招聘中就业歧视的认定与责任承担

《1958年消除就业和职业歧视公约》第一条规定，“歧视”是指“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠”，以及“有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织（如存在此种组织）以及其他适当机构协商后可能确定的、具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的其他此种区别、排斥或优惠”。但“对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视”。

由此可知，就业歧视是歧视事由（“种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因”），歧视行为（“具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠”）和免责事由（基于一项特定职业的内在需要等）三者的结合。

另根据《就业促进法》第三章“公平就业”的规定，“就业歧视”范围仅限定在用人单位招用人员阶段，而未涉及劳动者在职、离职环节。

歧视事由一般由法律明确规定。根据《劳动法》第十二条、第十三条、第十四条，《妇女权益保障法》第二十三条，以及《就业促进法》第二十九条、第三十条等规定，歧视事由限于劳动者的性别、民族、种族、残疾、户籍、年龄、宗教信仰、既往刑罚经历、传染病病原携带。

类案中，**通常基于法定的歧视事由，直接援引禁止歧视乙肝患者、女性职工的法律条款，判决用人单位构成就业歧视：

◎ 莱芜市莱城区人民**“陈国祥与广州市运输有限公司增城分公司一般人格权**案”【（2016）粤0183民初901号】

本院认为，用人单位的用人自**应当依法行使，不得侵犯劳动者的平等就业权。公安部已从驾驶人的年龄条件、身体条件、驾驶技能等各方面对各类准驾车型驾驶证的申领以及各类车型驾驶证的审验管理，进行了综合考量并作出了规定，而被告运输公司自行设定的高于部门规章规定的且与个人能力无关的年龄标准显然超出了依法行使用人自**的界限，侵犯了原告的平等就业权。

依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款，《中华人民共和国就业促进法》第三条、第二十六条、第六十二条……的规定，判决如下：一、被告广州市运输有限公司增城分公司应于本判决发生法律效力之日起五日向原告陈国祥口头赔礼道歉；二、被告广州市运输有限公司增城分公司应于本判决发生法律效力之日起五日向原告陈国祥支付精神损害抚慰金3000元；三、驳回原告陈国祥的其他诉讼请求。

◎ 深圳市中级人民**“衣守峰与中兴通讯股份有限公司一般人格权**案”【（2014）深中法民终字第1017号】

原审**认为，本案中，被告没有在招聘时告知患有“肺纤维化病灶”不符合入职条件，在报到入职时被告以原告患有“肺纤维化病灶”拒绝录用原告属于就业歧视，侵犯了原告的平等就业权，被告应当承担相应的民事责任，对原告为应聘被告支付的交通费、学历学位认证费、住宿费以及放弃其他工作的务工损失，被告应当予以赔偿。

依照《中华人民共和国就业促进法》第三条、第三十条、第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中兴通讯股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付衣守峰共计7880元（误工费6640元＋交通费500元＋学历认证费240元＋其他杂费500元）。二、驳回衣守峰的其他诉讼请求。

本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

◎ 广州市中级人民**“梁海媚与广东惠食佳经济发展有限公司、广州市越秀区名豪轩鱼翅海鲜大酒楼人格权**案”【（2016）粤01民终10790号】

根据《中华人民共和国民法通则》第一百零五条之规定，妇女享有同男子平等的民事权利。又根据《中华人民共和国就业促进法》第三条之规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。惠食佳公司、名豪轩酒楼仅因招聘者性别而产生的区别、限制以及排斥的行为不具有合法以及合理性，损害了女性应聘者的就业平等权，应构成就业歧视中的性别歧视。

在招聘阶段，就业歧视行为主要表现为基于法定歧视事由设定不合理的录用条件，对特定人员不予录用。参照在职阶段用人单位实施歧视行为的案例，歧视行为与歧视事由之间应存在因果关系，无因果关系的，则不认定为就业歧视：

◎ 深圳市中级人民**“杨少龙与深圳市南山区人力资源局行政**案”【（2013）深中法行终字第58号】

原审**认定，原告于2011年12月1日向被告邮寄《关于广东喜之郎集团有限公司实施乙肝就业歧视的投诉信》，投诉称第三人因其系乙肝病毒携带者而将其辞退，违反了《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》及《就业服务与就业管理规定》的相关内容，第三人上述行为属于应予处罚的行为。

本院认为，根据《劳动保障监察条例》第三条、第十条的规定，被上诉人作为劳动保障行政部门依法负有劳动保障监察职责。本案争议焦点是被上诉人针对上诉人有关原审第三人以其携带乙肝病毒为由将其辞退的投诉是否履行了法定职责。案中，被上诉人接到上诉人投诉信件后，根据《劳动保障监察条例》相关规定履行了立案手续，向原审第三人发放了《劳动监察询问通知书》，并积极进行调查。根据被上诉人调查所得的包括员工调查笔录、职工离职通知单、签呈等证据材料，均未显示原审第三人系以上诉人携带乙肝病毒为由将其辞退。被上诉人遂向上诉人作出回复，告知其调查结果并指引其依劳动争议相关程序办理，并无不当，即其已履行了相关法定职责。

类案中，阻却就业歧视违法性的免责事由有如下三种：

1. 用人单位正当经营需要

◎ 广州市中级人民**“沈如龙与广东绿由环保科技股份有限公司劳动争议**案”【（2011）穗中法民一终字第4942号】

关于被上诉人是否存在就业歧视的问题。法律并不禁止用人单位根据自身经营的特点，对某些特定岗位设置相应的用工条件。本案中，被上诉人并未因为上诉人广州方言不通畅、不熟悉而不录用上诉人。实际上，被上诉人亦为上诉人提供了相应的工作岗位。被上诉人之所以解除与上诉人的劳动关系，是基于上诉人广州方言不熟悉，而导致沟通不通畅，影响了正常的工作。因此，上诉人认为被上诉人存在就业歧视，要求上诉人赔偿的理由，依据不充分，本院亦不予支持。

1. 特殊岗位资格需求

◎ 新乡市中级人民**“杨旭达不服新乡市红旗区人民**不予受理民事裁定案”【（2014）新民管终字第73号】

就业歧视是指没有法律上的合法目的、原因和工作上的关联性而是基于民族、种族、性别、宗教信仰等原因，采取区别排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施侵害劳动者劳动权的行为。《人民警察政审考核程序及内容》规定，“无尚未查清的违法犯罪嫌疑”为政审考核的内容之一。本案中，公安机关根据其单位的特殊性质按照《人民警察政审考核程序及内容》规定，将“无尚未查清的违法犯罪嫌疑”作为招录条件不属于就业歧视。

1. 法律法规明确规定的免责事由

如根据《就业促进法》第三十条、《妇女权益保障法》第二十六条之规定，禁止经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作，以及禁止妇女从事不适合其从事的工作和劳动的，不属于就业歧视。

1. 就业歧视的责任承担

《就业促进法》第六十二条规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民**提**讼。”类案中，就业歧视**常归入一般人格权**案由中，劳动者可不经仲裁，直接向****，并可要求用人单位承担赔礼道歉、赔偿损失、赔偿精神抚慰金等民事责任：

◎ 杭州市中级人民**“郭晶与杭州市西湖区东方烹饪职业技能培训学校一般人格权**案”【（2015）浙杭民终字第101号】

我国宪法明确规定：妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭生活等各方面享有同男子平等的权利。用人单位在发布招聘启示和进行岗位说明时应尽可能的充分详尽，方便应聘者对竞聘岗位了解和选择，但用人单位不能以性别差异等理由限制妇女平等就业和自主择业的权利。本案中东方烹饪学校直接以郭晶为女性、其需招录男性为由拒绝郭晶应聘，一审认定其行为侵犯了郭晶平等就业的权利正确，本院予以确认。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，赔礼道歉与赔偿损失等均为侵权人承担侵权责任的具体方式，可以单独适用，也可合并适用。一审综合侵权人的过错程度等因素，判令被上诉人赔偿郭晶精神损害抚慰金2000元并无不当。郭晶主张东方烹饪学校赔偿精神损害抚慰金50000元，并对其进行赔礼道歉，本院不予支持。

◎北京市朝阳区人民**“高轶明与北京比德创展通讯技术有限公司案”【（2008）朝民初字第06688号】1

劳动法第三条规定，劳动者享有平等就业的权利。劳动和社会保障部关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见，则明确要求保护乙肝表面抗原携带者的就业权利。除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。……而在该案中，高轶明到比德公司应聘的工作岗位系工程师，并非国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作类型，因此，比德公司的行为违反了平等（公平）就业原则。

本案中，比德公司在2007年4月25日通知高轶明已通过面试，并告知其携带包括体检表、薪酬证明以及离职证明入职资料到比德公司报到。高轶明于2007年5月11日正式办理了离职手续。而后，比德公司以高轶明体检结果为乙肝“小三阳”拒绝与高轶明签订劳动合同。2007年11月26日，高轶明与其他单位签订劳动合同。

**认为高轶明在与比德公司就建立劳动合同关系相互磋商的过程中，有理由对比德公司将与其签订劳动合同形成合理信赖。因此，在比德公司违反平等（公平）就业原则拒绝录用高轶明的情况下，高轶明自原单位离职至其再次就业前的经济损失作为信赖利益损失，应由比德公司予以赔偿。对于赔偿的标准，**参照原告离职前的平均工资2703.5元计算6.5个月。同时，**考虑到比德公司以高轶明体检结果为乙肝“小三阳”而拒绝录用原告的行为，无疑会导致高轶明为此遭受巨大心理压力及承受相应精神痛苦，故判令比德公司向高轶明书面赔礼道歉，并赔偿原告精神损害抚慰金2000元。

综上，依照劳动法第三条之规定，判决如下：一、被告比德公司于本判决生效后7日内向原告高轶明书面赔礼道歉（书面道歉内容由本院审定，如被告比德公司拒绝履行，则本院将本判决书主要内容在北京地区公开发行的报纸上刊登，费用由被告比德公司负担）。二、被告比德公司于本判决生效后7日内赔偿原告高轶明经济损失17572.75元。三、被告比德公司于本判决生效后7日内赔偿原告高轶明精神损害抚慰金2000元。

用人单位在招聘过程中应根据自身所处行业性质、企业性质、招聘岗位内在需求来设定招聘条件，应避免设定性别、身高、体重、结婚、生育、身体状况、健康状况等一般不影响劳动合同履行的限制条件。

若需设定，用人单位必须有合理理由，并于招聘时明确告知应聘者。招聘广告中宜尽量采用“优先、择优”等和缓的表述方式，避免采用“限招、限定”。

案例：李某于2011年4月入职某外资公司，双方订立无固定期限劳动合同，约定李某的岗位为媒体公关总监，月薪3万元。 2015年6月，公司告知李某，为精简组织架构，决定撤销李某所在的媒体公关总监岗位，另设媒体沟通总监及媒体关系拓展总监，但上述两个岗位均已有合适人选，现特别为李某设立公司高级顾问岗位，月薪降为2万元，希望能与其签署变更劳动合同协议书。李某不同意公司的要求，该公司即以“订立劳动合同时的客观情况发生重大变化，双方未能就变更劳动合同内容达成一致”为由，向李某发出《解除劳动合同通知书》，并向李某支付了经济补偿及代通知金等。李某认为公司的解除行为违法，故提出仲裁，要求撤销《解除劳动合同通知书》并继续履行劳动合同。

来源丨知乎/咏律